[19] 王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。
以训政为例,在20世纪的30年代初,国民党政府面对的是一个派系林立、腐败盛行、民怨沸腾、外侵不断的局面,在这种局面下训政没有机会获得成功。而急于立宪,又很可能有名无实。
专制制度的长期积弊已经使得清廷整部专制机器缺少改进的动力和能量,即使君主和朝中大臣意欲立宪,面对着千头万绪的复杂局面,最后也只能是空喊口号,无力回天。专制主义于宿主而言,就是敲骨吸髓,直至其再也无力运转。训政的任务是训导人民学会使用选举、罢免、创制和复决的权力,其核心是实现地方自治。社会在20年的时间内大致可以培育新的一代人,而40年后立宪倘若还没有成功则说明其已经失败了。[4]也就是说,立宪有利于皇帝和普通民众,而不利于处于皇帝与普通民众之间的官僚阶层。
因此,在立宪的方式和手段的选择上,我们应该充分吸取训政的失败带来的深刻教训,将立宪的目标与方式有机地结合起来,在宪政的实践中实现宪政,而不能割裂目标与方式的联系。这也就是说,规定的地方自治时间已过去2/3,还有75%的省没有完成甚至根本没有进行过地方自治区域的划分。二来,错过乃至堵塞了平常时刻所能促成的宪法发展。
发现突破点、适时推动宪法的发展,的确需要政治家的眼光,但处理突破点问题,需要法律家的庖丁解牛。由此,较之修宪,释宪是规范宪法学或宪法解释学更为主要的关注话题。详见韩大元、林来梵、郑磊:《宪法解释学与规范宪法学的对话》,《浙江学刊》2008年第2期。然而,时代变迁,或者说以宪法发展呈现出来的时代变迁,在任何时代都是不同程度地存在的。
进入专题: 政治宪法学 。由于它没有逾越平常时刻,这种情况下的宪法变动可以在不对宪法框架带来破坏性突破的基础上实现宪法发展。
参见[英]洛克林著,郑戈译:《公法与政治理论》,商务印书馆2003年版,第278页以下。尤其是释宪权所做的,乃是尽可能地以细水长流的宪法发展去取代在革命制宪过程中宪法被激烈更替的命运。而这正是规范宪法学通过宪法解释渠道提炼宪法规范命题所致力的一项志业。因此,回答我们处于什么时代,我们不能仅仅运用真理符合论的观点,向过去的历史事实进行印证,而同时需要或者首先需要在真理共识论的观念,对这个问题进行论证辨析。
而此处之殊见,一方面,常常构成不同宪法学理论分道扬镳的起点。例如,经验主义的功能主义代表英国学者格里菲思(J.A.G. Griffith)之所以反对普通法宪法化,是认为美国式司法政治在英国会消解本应加强的议会政治。近年转战于北大、清华、人大、浙大、北航等主要论坛,尤其在2010年,高全喜教授、陈端洪教授与林来梵教授等旗手性人物的高峰对决,使这场论辩达到高峰,先后呈现出宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话(陈端洪主讲,2010年4月10日于清华大学)、宪法与革命及中国宪制问题(高全喜主讲,2010年5月7日于人民大学)、人民也会堕落:政治宪法学的视角(高全喜主讲,2010年6月26日于北京大学)、战争、革命与宪法——兼论中国现代宪制的发生学要素之一(高全喜主讲,2010年10月24日于浙江大学)、财富、财产权与宪法——兼论中国现代宪制的发生学要素之二(高全喜主讲,2010年10月25日于浙江大学)等多场学术盛宴。若将之绝对化,则忽视了平常时刻中的变化过程。
[7] 但是,这个四个命题前后相连地呈现,只是宪法历史上的一种情况。此时,宪法学对宪法解释的关注,不仅仅包括对运行中的释宪机制的关注,更主要还有为激活释宪机制储备学理方案,这当下中国的宪法解释学所特有的话题,也是规范宪法学的核心话题之一。
正是在这个意义上,我们才说:宪法的生命是一个漫长的过程,宪法的发展是永恒的。它们的区别,可适用阿列克西(Robert Alexy)和后期的哈特(H. L. A. Hart)关于规则和原则之分的判断,不在于性质而在于程度(a matter of degree)。
或者说,从事实论的角度,具体到一个历史时期,不排除皆具两种时刻的时代气质的时期的存在。回顾阿克曼提出平常时刻、非常时刻这个分析框架所解释的对象——美国,发挥出突破性作用的诸多典型性案例,在平常时刻中宪法发展中同样竖立起了一项项里程碑,例如,合众国银行案(McCulloch v. Maryland, 1819)中提出的默许权力理论对联邦与州关系的重大影响,从普莱西案(Plessy v. Ferguson, 1896)确立隔离但平等到布朗案(Brown v. Board of Education of Topeka, 1954)宣布隔离不平等,沙利文诉纽约时报案(New York Times Co. v. Sullivan, 1964)、焚烧国旗案(Texas v. Johnson, 1989)对言论自由的拓展,罗伊诉韦德案(Roe v. Wade, 1973)对隐私权的影响以及对堕胎标准三分法的阐述,凡此种种,它们虽然不是位于主要解决建国问题的独立战争时期、主要解决联邦问题的南北战争时期以及主要解决立法与行政关系问题的新政时期,这三个阿克曼所谓的非常时刻,但它们在美国宪政史上对宪法发展所发挥的作用,累加在一起,或许堪比非常时刻的宪法发展。[6] 可见,判断革命的标准,不是形式上的暴力、激烈表象,而是内容上的社会条件的实质性变化。规范宪法学与政治宪法学之辩,[1] 正是在中国宪法学理论日趋多元化的背景中产生的一朵浪花。[5] 申言之,较之非常时刻,平常时刻即使是静态的,也只是相对的静态,宪法发展存续其间。但是,多元宪法理论共存,乃至出现对峙理论之间的争鸣,在这个转型时代,这不仅是必然的,也是必须的。
首先需要说明的是,尽管两项宪法理论或宪法风格在诸多问题上存在分歧,但这些分歧在所处语境和内容焦点上,同国际宪法学界政治宪政主义与法律宪政主义之争语境完全不同,不可简单类比。值此平常政治中的非常时刻或曰突破点,究竟视为非常时刻还是平常时刻,就不再是一个纯粹的事实问题,它对应了理论工具的不同选项。
当然,这项规范命题能否在现实中落地生根,有待历史的检验,但规范宪法学已经在规范命题层面进行了风格迥异于政治宪法学的努力。芦部信喜所倡导的规范宪法学,在与思想火花更为丰富的小林直树倡导的宪法社会学的较量中,之所以能胜出并成为日本宪法学的主流,与其说是理论本身的竞争,不如说主要是时代的选择使然。
另一方面,决定理论和思想生命力的,正是时代的需要。因此,笔者拟首先选择关于时代背景的判断这一环节,来分析两者的根本分歧,阐发笔者的一些观感。
经历了一轮轮理论更新与发展的的法解释学,已不再以封闭、自洽的实定法体系为理论预设,规范宪法学或宪法解释学的核心功能或前沿话题恰恰已经是:宪法解释如何将已形成的社会共识提炼为宪法规范命题,或者说与时俱进的社会共识如何通过宪法解释的渠道沉淀在宪法中。中国的革命制宪者们进一步高扬了苏联革命与国家的传统,将非常时期的政治革命推向一个社会主义和共产主义的高潮,在他们眼里,宪法不啻为鼓舞人民的号角,是新革命——无产阶级革命的总动员,革命就是区分敌友,革命宪法就是以国家机器毫不留情地打击敌人,消灭敌人,这个敌人就是地、富、反、坏、右等资产阶级、封建阶级以及国外反动势力和在共产党内的走资派(走资本主义道路的当权派)。二、政治宪法学与规范宪法学根本分歧的发生场域宪法学研究,首先需要回答我们的时代需要什么样的宪法学。[5] H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford university press, 1994, p.266ff. Robert Alexy, A Theory of Constitution Right, Oxford University Press, 2002, p.46ff.[6] [美]阿伦特著,陈周旺译:《论革命》,译林出版社2007年版,第10-12页。
在时代精神的转变上,非常时刻与平常时刻的区别若被定格为有或者无,则极端化了。高全喜教授敏锐地指出,革命与宪法究竟处于何种关系,这却是一个攸关革命建国的根本性问题,并给出了关于此问题精辟答案:宪法源于革命,但又对峙革命,是革命的终结。
在相关著述的基础上,历经一场场争鸣的相割相订,规范宪法学与政治宪法学的理论主张的基本盘,以及在部分问题上的利钝是非,大致呈现在人们面前。一场革命中诞生的制宪权能够产生宪法,另一场革命中酝酿的制宪权,则可以摧毁这部宪法而产生另一部宪法取而代之,于是,革命-制宪-宪法的治乱更替,就可能周而复始地出现,诚所谓成也制宪,败也制宪,历史见证过这样的噩梦反复出现。
尽管政治宪法学同时警惕地提到人民的出场,不可能是一种直接革命的方式,而是反革命的方式,[9] 但它没有就如何避免直接革命之悲剧,给出方案。改革属于平常时刻之事,抑或非常时刻之事呢?根据阿伦特关于革命的著名界定,革命的目的过去是而且一向就是自由,革命不是一种纯粹的变动、不是改朝换代,现代意义上的革命,意味着社会的根本性变化。
这场争鸣,自2008年12月27日高全喜教授在北航法学沙龙主讲政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考唱响先声。对此,它必须面对这样一项诘问:既然改革是一场革命,那么宪法是否也消解这样的革命?若不消解,与其宪法源于革命,但又对峙革命,是革命的终结的断然判断有所出入,容易产生选择性终结的嫌疑。(二)平常时刻与非常时刻1、平常时刻的静态性与动态性无可否认,非常时刻是动态质变的过程。同样,在这里,分别应对非常时刻和平常时刻的政治宪法学与宪法解释学,就不能被仅仅看成是回答不同阶段问题而泾渭分明的学问,而是一个基于时代特征的判断而进行的理论工具选择的问题。
改革也属于这个革命的范畴,因为改革或转型意味着从传统向现代的转型。[3] Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.[4] 高全喜:《宪法与革命及中国宪制问题》,载《北大法律评论》第11卷第2辑,北京大学出版社2010年版。
而且,转型时期的这种变迁尤其明显,这样的时期也因此尤其容易被划入非常时刻之列,政治宪法学正是预设了这样的判断。政治宪法学虽然没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断,但在其字里行间,却不难判断出如下观点:我们尚处于革命时代、非常时刻,或者说处于尚待反革命的时代,亟待转向平常时刻的时刻。
政治宪法学也好,宪法解释学、规范宪法学也好,正是关于这项思考的不同回答所呈现出来的宪法理论形态。一、政治宪法学与规范宪法学之辩的中国语境基于不同知识结构与理论使命,不同的学者对同一个时代的时代精神不可能总是做出相同或相似的判断,多元的宪法理论于是应运而生。
本文由隔壁老李于2022-12-21发表在极致时空,如有疑问,请联系我们。
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